Offre anormalement basse : le seul écart de prix ne suffit pas

 

Par une ordonnance en date du 18 juillet 2018 (req. n°417421), le Conseil d’Etat a rappelé qu’une offre anormalement basse ne doit pas s’apprécier uniquement à l’aune de l’écart de prix existant entre cette offre et les offres concurrentes. Le contrôle de l’acheteur public doit être approfondi et les explications et justifications apportées par l’auteur de l’offre « suspectée » doivent lui permettre de vérifier si le prix proposé est « en lui-même manifestement sous-évalué » et, par suite, « susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

En l’espèce, l’office public de l’habitat a initié une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande portant sur la réalisation de prestations de services relatives à l’entretien des réseaux et appareils de distribution et d’évacuation des eaux, des canalisations d’alimentation en gaz, fuel, électricité ou énergies renouvelables, des détecteurs de fumées, de monoxyde de carbone, de la ventilation mécanique contrôlée et des installations de conduits collectifs pour chaudière, ainsi qu’à la pose de chaudières, chauffe-bains, chauffe eaux électriques, robinetteries et sanitaires. A la suite du rejet de son offre, la société STS a saisi le juge du référé précontractuel, sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, pour contester la procédure de passation ayant conduit à l’attribution du marché à la société Proxiserve. A l’appui de son recours, la société STS faisait valoir que la procédure était irrégulière car elle avait abouti à attribuer le marché à une société ayant présenté une offre anormalement basse. Par une ordonnance du 3 janvier 2018, le Tribunal administratif de Lille a fait droit à sa demande en se fondant exclusivement sur l’écart de prix – pourtant faible – entre les deux offres. La procédure a donc été annulée.

Saisi d’un pourvoi en cassation contre ladite ordonnance par l’office public de l’habitat, le Conseil d’Etat devait se prononcer, notamment, sur la question de savoir si l’écart de prix entre deux offres peut justifier à lui seul qu’une offre soit considérée comme anormalement basse. Ayant répondu par la négative, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance.

Statuant au fond, sur le fondement de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat a jugé que le seul écart de prix entre deux offres ne pouvait permettre, à lui seul, de caractériser une offre d’offre anormalement basse, qu’il appartenait à l’acheteur public de vérifier si cette offre avait été « manifestement sous-évaluée » en sollicitant auprès de son auteur, conformément aux dispositions de l’article 53 de l’Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 « toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques » (Tribunal administratif de Nîmes, 29 mars 2018, req. n°1800752). Faisant application de ces principes, le Conseil d’Etat a jugé que l’offre de la société Proxiserve n’avait pas été manifestement sous-évaluée et que par suite, la société STS n’était pas fondée à demander l’annulation de la procédure engagée par l’office public de l’habitat.

Ainsi, l’écart de prix entre l’offre du requérant et celui de l’attributaire, comme c’est le cas en l’espèce, ou entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’acheteur public relative au montant du marché (Tribunal administratif de Nîmes, 29 mars 2018, req. n°1800752 : écart de 19% ; Conseil d’Etat, 4 mai 2016, req. n°396590 : écart de 52%) ne suffit pas à qualifier une offre d’offre anormalement basse.

Anne Margaux Halpern

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