Marchés publics : Le montant des pénalités ne peut pas être un critère de sélection des offres

Par une décision du 9 novembre 2018 (req. n° 413533), le Conseil d’État a précisé le champ des possibles en matière de critères de sélection des offres, en en excluant expressément le montant des pénalités.

En l’espèce, la Communauté de communes de l’Arpajonnais a, pour la passation d’un marché public de travaux, prévu un critère tiré de la valeur technique pondéré à 60 % et composé de quatre sous-critères, parmi lesquels un sous-critère relatif au montant des pénalités pour dépassement du délai d’exécution prévu dans l’acte d’engagement. Concrètement, la note maximale est attribuée à la proposition de pénalité dont le montant est le plus élevé, puis les autres propositions sont notées en proportion de l’écart qu’elles présentent avec la proposition la plus élevée.

Ainsi, l’acheteur attend des soumissionnaires qu’ils définissent le montant des pénalités auxquelles ils s’exposeront en cas de retard d’exécution, partant ainsi du postulat que plus le montant de la pénalité sera élevé, plus l’entrepreneur sera diligent dans l’exécution des travaux.

Saisi d’un recours en contestation de validité du contrat de la part d’un candidat évincé, le Tribunal administratif de Versailles a, dans un premier temps, constaté l’illégalité du marché en raison de l’irrégularité de la méthode de notation retenue pour le sous-critère relatif au montant des pénalités. Dans un second temps, la Cour administrative d’appel de Versailles a annulé le jugement de premier ressort et, par l’effet dévolutif d’appel, a validé non seulement la méthode de notation, mais également le principe même du recours à un sous-critère tiré du montant des pénalités, en considérant qu’un tel sous-critère « « tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n’est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en œuvre pour respecter les délais de réalisation du marché ; qu’il est ainsi en rapport avec l’objet du marché de construction en litige et, contrairement à ce qui est soutenu, n’est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l’offre. »

Saisi d’un pourvoi de la part de l’entreprise requérante, le Conseil d’État retient une lecture radicalement opposée et annule cet arrêt pour erreur de droit en considérant que ce critère « qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ; qu’en outre, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté. »

Cette décision, éclairée par les conclusions du rapporteur public Gilles Pélissier, se justifie donc :

• d’une part, par un lien trop indirect avec l’exécution du marché. Autrement dit, le raisonnement consistant à considérer que l’opérateur proposant de se soumettre à des pénalités au montant élevé sera d’autant plus diligent à exécuter le marché doit être relativisé ;

• d’autre part, un tel raisonnement est d’autant moins pertinent que le titulaire du marché peut doublement échapper aux pénalités prévues au contrat, soit que l’acheteur lui-même décide de ne pas les appliquer ou d’en réduire le montant, soit que le juge en module le montant s’il l’estime excessif ( CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, req. n° 296930 ; CE, 19 juillet 2017, CH départemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent, req. n° 392707).

Cette décision, rendue pour l’application de l’article 53 du code des marchés publics, mais transposable sous l’empire des articles 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, fait suite à plusieurs décisions ayant déjà contribué à préciser le champ des possibles en matière de critères de sélection des offres puisque, rappelons-le, la liste figurant à l’article 62 susvisé n’est pas exhaustive.

Par exemple, la Haute juridiction a  récemment précisé que le recours à des critères à caractère social est possible pour autant que ces critères concourent à la réalisation des prestations du marché. Ainsi, un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière social ne peut pas être valablement appliqué dès lors qu’il ne présente pas de lien suffisant avec les conditions d’exécution du marché (CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, req. n° 417580 ).

Johan Sanguinette

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