Contentieux des contrats administratifs : précisions sur le « contenu illicite » du contrat

Aux termes d’une décision du 9 novembre 2018 (Société Cerba, req. n° 420654), le Conseil d’État a précisé ce qu’il convient d’entendre par « contenu illicite », vice qui, pour rappel, est un moyen d’ordre public susceptible d’être soulevé par tout tiers dans le cadre d’un recours en contestation de validité du contrat.

En l’espèce, plusieurs concurrents évincés d’une procédure d’appel d’offres lancée par la Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) ont introduit un recours contre le marché public de fournitures afférent en invoquant, notamment, l’illicéité de certaines stipulations du contrat.

Si, en premier ressort, le Tribunal administratif a rejeté les recours par deux jugements du 30 septembre 2016, la Cour administrative d’appel de Paris a, par la suite, fait droit à la demande d’annulation du marché en raison d’un vice du consentement de l’acheteur résidant dans sa méprise quant au coût réel de l’offre de l’attributaire (24 avril 2018, req. n° 16PA03554).

Saisi d’un pourvoi de la CNAMTS et du titulaire, le Conseil d’État commence par annuler l’arrêt de la CAA de Paris au motif que le moyen d’annulation retenu est inopérant en l’espèce puisque les offres des requérants ont toutes été valablement rejetées comme irrégulières ou inacceptables. Partant, ils ne peuvent invoquer que des moyens d’ordre public et des moyens dirigés contre les motifs d’éviction de leur offre.

Réglant ensuite l’affaire au fond, la Haute juridiction est amenée à se prononcer sur le caractère « d’ordre public » ou non d’un moyen tiré de l’illicéité de certaines stipulations du contrat.

A cette occasion, le Conseil d’État indique « que le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-­même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement. »

Dans ces conditions, le Conseil d’État écarte la première branche du moyen comme inopérante, la stipulation en cause ne portant pas sur l’objet même du contrat et la seconde branche après avoir constaté l’absence d’illicéité en l’espèce.

In fine, cette décision précise le sens d’une notion désormais incontournable du contentieux des contrats administratifs et, en particulier, du recours en contestation de validité du contrat, qu’il soit exercé par l’une des parties (CE, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, req. n° 304802) ou par un tiers (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994).

En outre, elle précise un peu plus encore les limites posées au caractère opérant des moyens invoqués par les concurrents évincés dans le cadre d’un tel recours (voir déjà : CE, 5 février 2016, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transports, req. n° 383149).

Johan Sanguinette

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