Appréciation souple du régime de passation d’un marché avec une SEMOP

Par une décision du 8 février 2019 (req. n°420296), le Conseil d’État a fait preuve de pragmatisme en admettant que l’actionnaire principal se substitue provisoirement à la SEMOP, en cours de constitution, pour signer le marché et en jugeant que les statuts et le pacte d’actionnaires n’ont pas à être fixés de manière intangible au stade du lancement de la procédure.

En l’espèce, le Syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne (ci-après « SIAAP ») a créé une SEMOP pour l’exploitation de l’usine d’épuration Seine Amont et lancé une procédure d’appel d’offres afin de sélectionner l’actionnaire/opérateur économique de cette société, sur le fondement des dispositions de l’article L. 1541-2 du CGCT. A l’issue de la procédure de passation, le marché a été attribué à la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux puis signé par cette dernière et le président du SIAAP. Dans le cadre d’un déféré préfectoral, le Préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris, a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Paris d’une demande tendant à la suspension du marché. A l’appui du déféré, le Préfet faisait valoir, notamment, que le marché aurait dû être signé par la SEMOP et non par la société attributaire et que les projets de statuts et de pacte d’actionnaires auraient dû être fixés préalablement à la mise en concurrence. Par une ordonnance du 15 novembre 2017, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a ordonné la suspension du marché à compter du 1er décembre 2017 si, à cette date, la signature du marché n’avait pas été régularisée par la SEMOP. Saisie en appel par le Préfet, la Cour administrative d’appel de Paris a partiellement annulé l’ordonnance du Tribunal administratif de Paris en prononçant la suspension immédiate du marché.

Saisi en cassation, le Conseil d’État devait notamment se prononcer sur les questions de savoir si la société Veolia était compétente pour signer le marché en lieu et place de la SEMOP, en cours de constitution, et si les statuts de la SEMOP et le pacte d’actionnaires devaient être « fixés par avance de manière intangible dès le stade de la mise en concurrence » ou si, au contraire, ils pouvaient être fixés à l’issue de la procédure. Après avoir annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris, le Conseil d’État a réglé l’affaire au titre du déféré préfectoral engagé par le Préfet.

En premier lieu, statuant sur le fondement des dispositions du VI de l’article L. 1541-2 du CGCT, le Conseil d’Etat a rappelé que « lorsqu’une collectivité territoriale crée une SEMOP, c’est avec cette société qu’elle doit passer le contrat confiant l’opération projetée. La SEMOP doit par suite être substituée, pour la signature du contrat, au candidat sélectionné selon les procédures applicables aux marchés publics ». Faisant application de ce principe, il a relevé qu’à la date de signature de l’acte d’engagement, la SEMOP – en cours de constitution – était dépourvue d’existence juridique et que par suite, elle ne pouvait pas signer le marché. La Haute juridiction en a déduit que la société Veolia pouvait, provisoirement se substituer à la SEMOP pour signer le marché et que ce vice n’était pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la validité du marché dès lors qu’il avait été régularisé dans le délai imparti par le juge des référés du Tribunal administratif de Paris.

En second lieu, le Conseil d’État a jugé que, contrairement à ce que soutenait le Préfet, « les dispositions de l’article L. 1542-1 du CGCT n’imposent pas à la personne publique qui entreprend de constituer une SEMOP de fixer par avance de manière intangible dès le stade de la mise en concurrence tous les éléments des statuts de la SEMOP et du pacte d’actionnaires ». Ces documents doivent être arrêtés et publiés à l’issue de la mise en concurrence et de la sélection de l’actionnaire/opérateur économique. Ainsi, le Conseil d’État a relevé que dans la mesure où les documents joints à l’avis d’appel public à concurrence indiquaient la part que le SIAAP souhaitait détenir au sein de son capital, les règles de gouvernance et les modalités de contrôle dont il disposait sur l’activité de la SEMOP, les règles de dévolution des actif et passif de la société lors de sa dissolution, il y avait lieu de conclure à l’absence de vice de nature à faire naître, en l’état de l’instruction, un doute sérieux sur la validité du contrat.

Il ressort de cet arrêt que :

• la faculté offerte aux parties pour régulariser un marché peut être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure d’urgence ;
• sous réserve d’une régularisation ultérieure, l’actionnaire principal peut, provisoirement, se substituer à une SEMOP, en cours de constitution, pour signer un marché ;
• les statuts et le pacte d’actionnaires n’ont pas à être fixés de manière intangible dans l’avis d’appel à concurrence.

Anne Margaux Halpern

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